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济南市中级人民法院发布《民营企业常见法律风险防范指引》(全文)

发布时间:2019-10-09     浏览次数:882

发布:济南中院新闻中心

来源:济南中院民二庭


济南市中级人民法院

民营企业常见法律风险防范指引
目录

一、民营企业设立、治理、解散过程中的法律风险防范指引

1、关于民营企业组织形态的选择。

2、治理中的法律风险防范

3、解散及清算中的法律风险防范

二、民营企业合同管理中的法律风险防范指引

1、合同订立过程中的法律风险防范

2、合同履行过程中的法律风险防范

3、合同纠纷解决过程中的法律风险防范

三、民营企业融资的法律风险防范指引

1、银行贷款融资的法律风险防范

2、股权融资的法律风险防范

3、民间融资的法律风险防范

4、新三板融资的法律风险防范

5、融资租赁的法律风险防范

四、民营企业物权保护方面的法律风险防范指引

五、企业涉诉后的法律风险防范指引

1、在民事诉讼中的法律风险防范

2、在商事仲裁中的法律风险防范

3、在强制执行中的法律风险防范

4、关于送达地址的特别提示


第一部分 民营企业设立、治理、解散过程中的法律风险防范指引


一、设立中的法律风险防范

企业设立是指发起人为了企业成立而实施的一系列行为。企业成立的标志是工商部门颁发营业执照。营业执照颁发,企业成立。现实中,大部分企业发起人仅仅重视企业设立的结果,不重视企业设立过程中存在的法律风险,从而导致企业不能如期成立或企业成立后出现大量纠纷。就企业设立过程中存在的法律风险作如下建议:

1.关于民营企业组织形态的选择。现实中的民营企业经营组织形态可分为个人独资企业、合伙企业、公司制企业。公司制企业又可分为有限责任公司和股份有限公司,与此相对应的还有子公司、分公司。企业组织形态不同,反映了不同的企业性质、地位和作用。因此,不同企业组织形态的法律风险及后果不同。

避免对特定产业、行业领域设立企业组织形态的相关规定不了解,盲目选择企业组织形态。投资者违反法律法规的强制性规定,选择不适当的企业组织形态,可能导致企业设立申请无法获批,造成企业设立成本的增加。为此,投资者应对涉及企业组织形态的相关知识点进行深入了解,在选择企业组织形式时,严格遵守法律法规政策,确保企业形式与法律法规政策相符合。

避免资金不足却坚持选择不适当的企业组织形态。发起人在资金不足的情况下如果采取违法手段追求较高的组织形态,则面临需要发起人补足出资,缴纳罚款,以及承担虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资的行政和刑事责任风险;同时公司可能面临罚款、撤销登记或吊销营业执照的风险。建议投资者依照法律法规的规定履行出资义务,切忌拖延出资、虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资等。可根据资金情况,用变通的形式暂时开展业务,等资金条件成熟时再进行注册变更。

避免缺乏综合考量而选择不适当的企业组织形态。如果对出资人责任大小、税负、企业组织正式化程度、存续期限、运营成本、股东对企业财产的控制权、股份权益转移自由度等因素缺乏综合考量,容易导致选择不适合企业组织经营发展和发起人利益的企业形态。建议投资者充分考量发起人的条件及资格,选择合适的企业组织形态;综合考量出资人的出资目的、经营预期和管理能力等因素,以选择适当的企业组织形态。

2.关于出资。私人出资是民营企业的资本来源。出资是投资者向企业投入的资本,是企业赖以生存的物质基础,是企业对外承担债务的前提,同时也是权益划分的依据来源。投资者应充分注意出资的法律风险,并加以防范。

避免出资形式选择不当。出资形式选择不当,将导致企业的设立申请不被受理和批准、出资协议无效、向其他债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任的法律后果。建议投资者在出资前对关于公司设立的法律规定进行全面的了解,或者借助专业机构的帮助,对出资资产进行严格的审核。现金出资要注意资金来源是否合法。外币出资的还要注意汇率折算。以房屋、土地使用权等非货币的出资,要注意及时办理产权转移手续。

避免出资实际价额显著低于其出资时的评估价额等资产评估不实的情形。出资实际价额显著低于其出资时的评估价额,可能导致评估结果不被有关机关认可,延误企业设立或者最终使企业设立不能等法律风险。建议聘请有资质的机构进行评估;签署有效的作价认可协议。对于投资者而言,在资本认缴制度下,没有必要夸大注册资本,合理控制注册资本数额,减少股东应出资对企业产生的负债。在确定注册资本数额时,要考虑企业发展的实际需要、企业未来为取得某项资质可能需要的注册资本,以及企业与投资者的税务筹划,既不可盲目求大,也不可过于贪小。

避免虚假出资。虚假出资的法律后果是,虚假出资人要为自己的虚假行为向其他出资人承担违约赔偿责任、向公司承担补缴出资责任及赔偿责任、向公司债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任等。建议严格遵守验资制度,在公司成立后,要设立专门的账户保障公司资金的安全,并且严格监督资金的流向,防止股东抽逃资金;通过审计确定是否抽逃出资。审计由专业机构和专业人员审查,并由其签名和盖章;建立严格的公司内部管理制度。

避免以股权、债权出资的法律风险。出资人单纯以其对第三人的债权出资、以对公司的债权出资、用限制的股权出资,容易导致出资无效、债权到期后无法实现、债权价值不合理估算等风险。出资人以股权出资的,建议确保:①出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;②出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;③出资人已履行关于股权转让的法定手续;④出资的股权已依法进行了价值评估。出资人以债权出资的,在法律没有明确规定前,应尽量避免用于新设立的公司。出资人债转股增资的,确保债权应当符合下列情形之一:①债权人已经履行债权对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;②经人民法院生效裁判文书或者仲裁机构裁决确认;③公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。此外,如有可能,要求第三人提供担保。

3.关于法定代表人。通常而言,法定代表人根据法律、法规和公司章程的规定,以企业名义所从事的行为,即视为企业行为,由企业承担相应法律后果。在某些特殊情况下,由于法定代表人的特殊身份和职责,在一定条件下,可能会就企业的行为承担相应的民事、行政或刑事责任,而这种情况往往是法定代表人违反法律、法规和公司章程规定而产生。但无论是法定代表人本人还是企业均应对法定代表人的法律风险防范有所了解。

避免法定代表人与法人或法人代表发生概念性混淆。法定代表人是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法律规定了单一的法定代表人制,一般认为法人的正职行政负责人为其唯一法定代表人。企业法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的企业本身。法人代表是指根据法人的内部规定,担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利义务的人。作为民事权利主体的法人,其法人代表可以有多个,但均需法定代表人的授权而产生。

避免轻易挂名法定代表人。实践中,民营企业出于种种原因,有的股东或投资人并不愿出任法定代表人,而是以他人的名义担任企业法定代表人。对于企业,一旦挂名法定代表人与实际股东或投资人发生矛盾或争议,整个企业将处于难以控制的风险之中。由于只需签名即发生法律效力,该挂名法定代表人直接以企业名义对外举债或进行担保的后果,将全部由企业承担。对于挂名者,如果实际控制人操纵企业时存在虚假或抽逃出资等行为,或者在诉讼过程中有隐匿、转移资产等违法行为,公司的法定代表人都要面临承担相应的民事赔偿责任的法律后果。因此,股东或投资人借助他人担任法定代表人必须慎重,个人也不要轻易担任他人企业的挂名法定代表人。

避免法定代表人的越权代表行为。除了法律有强制性规定或者第三人知道外,法定代表人以企业名义作出的代表人行为对企业具有法定约束力,企业必须承担该越权行为带来的不利风险及法律后果。建议强化企业财务负责人对法定代表人的制衡机制,保证财务负责人能事先制止法定代表人超越内部权力机制以企业名义作出的代表行为;实行企业印章分类管理机制,企业印章保管和使用分离,通过印章保管人对印章使用人的监督确保以企业名义作出的行为符合公司利益。

4.关于企业注册。在企业注册过程中,应注意以下几个容易被忽略、不被重视,但在现实中往往会引起纠纷或给投资者带来意料之外的法律风险:

避免注册地与经营地不一致。实践中,民营企业出于经营成本或税收政策的考虑,企业注册地和实际经营地往往不一致,这也容易滋生法律风险,如容易出现债权债务履行地点不明确,遇诉讼事项时,可能涉及管辖法院、法律文书送达等问题。建议变更工商登记,将企业注册地址变更为经营所在地;设立分公司,即在经营所在地以外设立分公司;如涉及税收优惠,流转税可以在经营地缴纳,也可以由总公司汇算清缴,所得税由总公司汇算清缴;注册地址应有文书信函联络人,签收文书信函能够及时转发至企业经营所在地。

避免超经营范围经营。企业超经营范围经营,轻则面临罚款的行政处罚,重则将被吊销营业执照,失去经营资格,涉及合同的,也可能导致合同无效,无法得到法律保护。每个企业都需要根据其业务来确认其经营范围。确定企业的经营范围时有几点需要注意:①在确定经营范围时,不仅要考虑目前的业务与经营活动,也要考虑近期有计划开展或从事的业务与经营活动;②不仅要考虑实际从事的业务与经营活动,还要考虑与该等实际业务与经营活动相关的或周边的业务与经营活动;③关于业务经营范围的具体描述,工商登记部门有专门的规范用语,不能随意编写。

避免出现因企业设立不能时而产生的各类债务及责任。由于企业资本没有筹足、未能达到我国法律规定的成立要件、发起人未按期召开设立大会、创立大会作出不设立公司的决议等各种原因,导致企业的设立申请没有被审核批准。这种情况下,民营企业发起人要对企业设立行为所产生的债务和费用、应返还认股人的股款及同期利息、过失致企业利益损害等承担连带责任。建议发起人在签订设立协议的过程中,要尽量完善相关条款,提前做好各项防范。

二、治理中的法律风险防范

民营企业的治理是一种指导和控制企业的体系,企业治理结构明确了企业的不同参与者之间的权利义务分配。投资者投资成立民营企业,目的是为了投资收益,就企业治理而言,应注意防范以下法律风险:

1.关于企业设立协议和章程的制定。民营企业治理结构设计直接关系到企业成立后运营过程中各股东方权利与利益的平衡以及企业利益的维护,因此,需要各投资者在企业设立之前,对企业治理结构予以足够关注,并在企业章程中予以确定,以防范其法律风险,其中最为重要的就是企业设立协议及企业章程。

避免企业设立协议缺失。由于出资人之间缺少设立协议的约束,当出资活动出现与出资人预期相悖的情况时,纠纷和诉讼的可能性增加,而且各种不确定的法律风险将一直持续于股东之间。建议出资人坚持签署书面的投资协议,并约定完备的投资协议内容;对小股东而言,还应考虑监督和制衡的特别约定,如约定某股东对公司高管人的提议权,由小股东举荐的人担任财务总监或董事会秘书,不但可以清楚企业各项运转情况,而且可以进行最直接有效的制衡。

避免轻视企业章程。很多投资者认为企业章程就是工商局注册公司要求提供的文件,很多企业章程简单照搬《公司法》的规定或者照搬其他企业的章程,导致章程可操作性弱,发生相关内部纠纷时,章程不能发挥作用。建议严格按照企业的需要设置企业章程,尽量做到:①无违反法律强制性规范的内容;②企业管理事项有明晰、可操作的规范;③对股东、董事、监事、经理等的权利义务有明确规定;④对企业出现异常状况的事件有明确的可操作性规定;⑤具有符合企业特殊情况的不同规定。另外,小股东应该利用企业章程确保自己的权益不被侵犯。

避免设立协议与章程规定不一致。设立协议与章程规定不一致时,可能导致相关内容没有约束力。设立协议和章程各有不同的约束力,建议如只涉及当事人间的问题,通过协议约束解决;如只涉及企业事项,可通过章程来约束;既涉及当事人间的问题,也与企业运行有关,最好是协议及章程都作规定。另外需要注意的是协议和章程对同一问题规定的侧重点可以有所区别,协议可对违约救济作出明确的规定,而章程可侧重于操作程序。

避免随意修改企业章程。建议严格依照法定要求修改企业章程:①提出章程修改草案;②股东会对拟修改条款进行表决;③拟修改内容涉及需要审批事项时,报政府主管机关批准;④拟修改内容涉及需要登记事项的,报企业登记机关核准;未涉及登记事项的,送企业登记机关备案;⑤拟修改内容需要公告的,依法公告。对控股股东或大股东而言,修改企业章程具有绝对的优势,没有必要因为程序不合法导致新修改的章程无效或被撤销。

2.关于股东(大)会、董事会及监事会的设置。企业治理结构是指所有者、经营者和监督者之间通过股东大会(权力机关)、董事会(决策和执行机关)、监事会(监督机关)形成的权责明确、相互制约、协调运转和科学决策的联系。目前,治理结构没有一个优良的标准,在公司法的背景下,应注意防范下列法律风险:

避免股东会、董事会僵局。例如股权设置畸形、企业章程中设置了过高的表决比例要求,导致股东会无法形成决议,从而形成股东会僵局,最终导致企业无法正常运转。建议充分利用企业章程,设立避免股东会或董事会僵局的机制以及出现僵局后的解决机制。

避免会议召开瑕疵。因会议通知方式、程序、内容不当或出席人数比例不当等原因,导致会议召开不能或无效,致使股东的权益可能受到损害。建议充分发挥章程的“自治”作用。在章程里规定会议通知的主体、方式、内容等;为了确保会议的决策符合大多数股东的利益,同时防止因人数不足导致会议无法召开,以及若干会议同时召开等情况的发生,应在章程中规定会议最低出席人数,以及人数不足时的补救方法。

避免会议决议瑕疵。无法形成决议、形成决议的程序不合法、决议形式不合法等可能导致决议无效、不成立或被撤销。建议股东会企业章程应详细规定表决时间、表决方式、表决标准(按人还是按资)、未按规定表决的法律后果等。此外,对在瑕疵出现后如何补救的问题,应有所了解,如通知程序上的瑕疵,可通过事后取得该部分股东的同意予以补救;会议召集程序存在瑕疵,可因全体应到会成员出席而予以补救;通过章程的法定修改方式弥补之前决议违反章程的瑕疵等。

避免股东权益受损。控股股东利用控股地位,滥用权力,藐视中小股东,损害小股东利益,或以自己的意志取代公司的意志,拒绝为中小股东分配利润,导致公司因此陷入僵局,或被小股东诉请司法解散。建议股东充分利用章程“自治”原则,如规定当控股股东侵害公司利益时,赋予任一股东直接代为提起赔偿之诉的权利,或赋予异议股东回购请求权等。

避免董事履行职务瑕疵。董事违反忠实义务,利用职务上的优势和信息获取经济上的优势或其它优势地位,为自身谋利,损害其他股东或公司利益,这是一种违法行为,容易引起其他股东猜忌从而影响公司发展。建议对董事的此种行为采取事先和事后两种救济方式:一是在违法行为发生前行使阻却请求权;二是行为发生后要求公司对董事提起诉讼或股东直接提起诉讼,请求赔偿公司损失。

避免监事会无法履行监督职能。监事会成员达不到法定人数或董事、高级管理人员兼任监事,使监事会决议归于无效。建议严格筛查拟任职人员,确保符合条件的人员纳入监事会。

三、解散及清算中的法律风险防范

作为民事权利主体,企业与自然人一样,具有一定的生命周期。因为投资者自治原因或因企业存在行政、司法部门强制性原因而解散,解散后应依法清算。企业无论因何种原因解散,即陷入死亡边缘,对如何预防企业进入解散及解散后清算中的法律风险,作如下建议:

1.关于企业解散。企业解散是企业终止制度的重要组成部分,也是企业退出市场的重要法律途径。企业解散的原因通常有三大类:一是一般解散原因;二是强制解散原因;三是股东请求解散。

避免企业僵局致使企业解散。如果企业代表利益的各方股东约定的股权比例不合理,导致股东意见不一致时,无法形成决议,企业易陷入僵局。建议企业章程应妥善设计,在章程中约定出现僵局时的救济措施,合理设置各方股东股权比例。

避免股东会解散决议瑕疵。大股东或者控股股东认为企业经营困难,自行解散企业,但因未达到法律规定的解散要求,导致决议无效,股东对企业债务承担连带责任。建议严格按照股东会决议解散公司流程进行,有限责任公司经代表2/3以上表决权的股东通过;股份有限公司经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过,才可以作出解散公司的决议。

避免司法解散诉讼的主体资格错误。如果解散企业的诉讼主体错误,可能导致法院不予立案或判决驳回诉讼请求。作为诉讼主体的原告资格是明确的,即“持有公司全部股东表决权10%以上的股东”,可提起公司司法解散诉讼。股东提起解散公司诉讼应以公司为被告。原告将其他股东一并提起诉讼的,应将其他股东列为第三人。

     2.关于企业非破产清算。公司非破产清算是指公司法人在资产足以清偿债务的情况下进行的清算,作为公司法人人格存续的最后阶段能否使得清算活动安全有序、公平有效地进行,对于有效保护股东、债权人和利益相关人的权益都有重要意义。

    避免不及时清算。企业及其股东应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算;此外,还应注意,在清算期间,只申报债权,清算组不得对债权人进行清偿;不得开展与清算无关的经营活动。在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现财产不足以清偿债务的,应当向人民法院申请宣告破产。企业经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。

避免未经依法清算即注销登记。企业未经依法清算即办理注销登记,导致股东对公司债务承担相应的民事责任。清算组应当自公司清算结束之日起三十日内向原企业登记机关申请注销登记。

避免清算方案未按正确顺序进行。执行未经确认的清算方案给企业或者债权人造成损失,清算组承担赔偿责任。企业自行清算的,清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认;人民法院组织清算的,清算方案应当报人民法院确认。未经确认的方案,清算组不得执行。进行支付时,严格按照下列顺序进行:清算费用、职工工资和劳动保险费用、缴纳所欠税款、清偿公司债务,股东分配剩余财产。 

第二部分 民营企业合同管理中的法律风险防范指引


一、合同订立过程中的法律风险防范

   企业间的经济往来,主要是通过合同进行的。一份好的合同,可以有效预防和避免纠纷的产生;而一份有缺陷的合同则会留下隐患,产生纠纷和败诉的后果,给一方或双方造成严重的经济损失。

避免口头合同。经济形势变化导致部分企业不能正常履约,少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议尽可能与客户签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。

避免证据缺失。受经济形势变化影响,在合同履行过程中双方变更合同内容,包括数量、价款、交货、付款期限等现象较多,但为避免纷争,建议妥善保管对证明双方之间合同具体内容有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。

避免公章管理不善。建议完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添页等方法改变合同内容从而侵害企业的权益。

避免业务人员滥用签约权利。企业业务人员对外签约时需要授权。建议在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后建议尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。企业业务人员离开企业后,建议在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。

避免因超时效而丧失撤销权。如果认为客户在签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的,或者事后发现签署合同时对合同内容有重大误解,或认为合同权利义务分配显失公平的,可以请求法院撤销合同。但是撤销权的行使期限是一年,务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则将失去请求法院撤销合同的权利。当然,在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于所举证据是否充分。

避免“订金”、“保证金”与“定金”的概念混淆。在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金,由于“定金”具有特定法律含义,请务必注明“定金”字样。如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容,法院将无法将其作为定金认定。

避免保证担保意思表示不明确。如果企业业务需要对方提供保证担保的,在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思,避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述,否则法院将无法认定保证合同成立。企业可能为了业务需要向他人提供保证担保。无论是债权人还是保证人,建议在签署保证合同时写明保证期间起止点。如果与对方约定的保证期间超过两年,法律将视保证期间为两年。如果没有明确约定,法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然选择“连带保证”还是“一般保证”取决于与客户之间的谈判磋商,但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果没有明确约定,法院将认为是连带责任保证。如果企业作为债权人,采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。如果没有在保证期间内行使权利,保证人将免除担保责任。

避免因未办理抵押登记而丧失抵押权。如果企业业务需要对方提供抵押担保的,建议在签署抵押合同时立即与客户到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使权利丧失实现的基础。不必要的拖延和耽搁将可能使权利劣后于在这之前办理登记手续的其他企业。为避免客户在签署抵押合同后拖延、拒绝协助办理抵押登记手续的情形,建议在签署合同时对上述情形的违约责任作出约定,以此制约客户及时履行协助义务。

避免因未交付质物而丧失质押权。如果企业业务需要对方提供质押担保的,建议签署合同时立即与客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,法院将无法保护实现质押权的请求。

二、合同履行过程中的法律风险防范

合同的履行,指的是合同约定义务的执行。合同主体在履行合同过程中,应当遵守一些合同履行的基本规则,涉及履行主体、履行标的和期限、履行地点和方式、合同履行中的第三人、合同履行不能抗辩权、补充协议等。

避免履行合同义务违约。依法成立的合同受法律保护。企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形,即为受法律保护的有效合同,双方有义务严格遵循约定,全面履行合同义务。无论是单位改变名称、企业股权易手,还是法定代表人、负责人、经办人变更,都不能成为不履行合同的理由,这也是维系企业商业信誉的重要保证。

避免合同纠纷发生时选择不当的解决方式。经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动。建议不要轻易选择主动违约、解除合同或者提起诉讼等方式解决,与客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序中,接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解而一味等待裁决不一定最符合企业利益。

避免不当的合同结算方式。在确定付款方式时,无论是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,尽量通过银行结算,现金结算可能会带来不必要的麻烦。

避免验收货物不及时而错过异议期。购进货物是企业经营的日常业务,需注意及时验收货物,发现货物不符合合同约定的,务必在法律规定或者合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁,将可能导致丧失索赔权。

避免泄露商业秘密。在磋商、履行合同过程中,经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密,在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息,否则将可能承担相应责任。

避免错失行使不安抗辩权的时机。在合同履行过程中,如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,可以及时通知对方中止履行依照合同约定应当先履行的义务,等待对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同。

避免超期提出解除合同的异议。一旦客户通知企业解除合同,而企业对此存在异议,如果合同中约定了异议期限,则务必在约定期限内向对方以书面方式提出。如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的,法院将无法支持;如果合同中没有约定异议期间,务必在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉,否则法院将不能支持对合同解除的异议。

避免因合同相对方违约时己方不采取措施而造成损失扩大。如果合同相对方违约,不管是什么理由,都应该及时采取措施,防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担。如果消极对待、放任损失的扩大,对于扩大的损失法院将无法予以保护。

避免权利超诉讼时效。合同相对方拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生,注意法律关于诉讼时效的规定,向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年。为了保护己方的权利不至于因为时间流逝而丧失,可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明主张权利的有效方式进行处理。信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。

三、合同纠纷解决过程中的法律风险防范

在合同履行过程中发生纠纷而协商不成时,就要考虑用法律手段来维护自己的权益了。诉讼作为一种维权手段,其中蕴涵着众多的因素,像如何顺延诉讼时效,怎样选择最佳的诉讼期,诉讼之前要做好哪些准备工作等等,都会影响诉讼的结果。而且,再成功的诉讼如果没有进行财产保全导致胜诉却无法执行,也不能算是完美的诉讼。所以,企业用诉讼手段来维权时,一定要及时准确。

避免盲目选择救济途径。通过诉讼途径解决债务纠纷虽然具有效力强、权威高的优点,但确也存在成本高、时间长等缺点。在集团公司及下属公司遇到债务纠纷时,如果灵活选取和运用其他的法律规则,可一定程度避免上述问题,从而控制成本、提高效率、降低风险,具体来讲可以采用以下规则:①灵活约定仲裁:在合同签定时,如果面临标的大、对方履约诚信差以及地方保护主义严重等情形时,一般可以采用仲裁的方式,仲裁具有的专业性、灵活性、保密性、快捷性、经济性、独立性的特点以及一裁终局的规定,就可以使我们减少成本,缩短时间,提高效率,减少诉讼带来的麻烦。②适当采用公证:在合同签定的时侯,也可以通过当地公证处进行公证,公证书具有比其他单位和个人提供的证明文件更高的证据能力,除有提交证据足以推翻以外,司法机关和仲裁机关可以直接作为认定事实的根据。对于经过公证的合同,在一方违约时,由于公证具有强制执行的效力,对于不履约的经过公证的合同,可以提交法院申请强制执行。③巧妙选取代理:在异地诉讼的时候,由于地方保护主义的干扰,对方当事人具有“主场优势”,因此为了保证诉讼取得良好的效果,在必要的时候选取一定的代理机构,对于债务的解决也具有润滑和加持的作用。但是代理的方式对于当事人来说可以灵活选取,如可以打包一并代理,也可以分拆部分代理,通过这种灵活处理,可以有效的节约费用、降低成本。④适时申请支付令:当双方是金钱债务纠纷,并且在债权债务关系清晰的情况下,债权人通过向法院申请支付令,由法院向对方当事人发送支付令,在规定时期不履行时,可通过法院强制执行。缺点是一旦对方提出异议,就要进入普通诉讼程序,所以具有不确定的因素。

第三部分 民营企业融资的法律风险防范指引


一、银行贷款融资的法律风险防范

现行经济环境下,中小民营企业普遍面临资金短缺问题,融资就成为企业的一个重要财务问题。银行借款和票据融资是企业重要筹资方式之一。融资是一把双刃剑,既可以带来财务杠杆利益,又会产生融资风险。对民营企业来说,采用银行借款经营的方式必须衡量由此带来的收益和风险损失。

1.关于贷款、承兑汇票。企业贷款是指企业为了生产经营的需要,向银行或其他金融机构按照规定利率和期限进行借款。银行承兑汇票是由付款人委托银行开具的一种远期支付票据,票据到期,银行具有见票即付的义务。

避免粗略地填写贷款合同。如因贷款合同中贷款目的及贷款用途不正确填写,将会使企业处于随时被要求还贷的可能。此外,企业法定代表人及经办人还存在因此触犯骗取贷款罪的法律风险。建议企业严格审核贷款合同,对合同中的非格式部分审慎对待。

避免汇票因记载事项瑕疵而无效。汇票欠缺记载事项或记载事项不符合规定时,可能导致汇票无效,影响企业正常融资。建议企业全面了解签发银行承兑汇票必须记载的事项,如标明“银行承兑汇票”字样、无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称、收款人名称、出票日期、出票人签章等事项。欠缺上述记载事项之一的,汇票无效。银行承兑汇票应由在承兑银行开立存款账户的存款人签发。

避免票据背书不连续。票据背书不连续或连续性无法辨认,严重的导致无法贴现与解付,对企业融资及资金的流通效率乃至商誉都可能带来不利的影响。建议企业在实际业务中,应要求操作人员熟悉票据操作业务,避免因背书过程中的种种错误而出现背书瑕疵票据,直接影响票据人的票据权利。

2.关于担保、互保、联保。贷款担保是指银行在发放贷款时,要求借款人提供担保,以保障贷款债权实现的法律行为,贷款担保与合同担保一样包括保证、抵押和质押。互保贷款是指两企业之间互相担保获得贷款,对等承担担保责任向金融机构申请贷款,此种贷款方式是一种不需要实质抵押物的互相信用担保就可获得大额贷款的融资工具。联保贷款是指没有直系亲属关系的多个自然人或小企业等自愿组成相互担保的联保小组后,银行向联保小组任一成员发放的贷款。

避免借新还旧中的风险。借款合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷,作为互保、联保的保证人出具同意意见书或接收借新还旧贷款通知书,可能导致保证人对新贷仍需承担保证责任。建议企业在为他人提供担保时,应充分考虑在借新还旧的贷款中,是否还愿意为新贷款承担担保责任。

避免违法对外担保。企业向其他企业投资或为他人提供担保,依照公司章程规定,由董事会或股东会(大会)决议,但是现行法律并没有规定企业违反内部程序对外提供担保应认定无效,即企业仍需承担担保责任。

避免为有违法违规嫌疑的借款合同提供担保。现实中,经常有借款人提供虚假材料或伪造材料骗取银行贷款而构成犯罪,作为担保人的企业仍存在需承担担保责任的风险。建议为他人提供担保,特别是互保、联保中的企业,在与银行工作人员商谈贷款时,尽量按照操作规范及工作流程进行,避免参与制作或提交虚假材料。在互保联保中,当银行工作人员或其他企业要求或暗示制假造假才能发放贷款而又不愿承担风险的,则明确拒绝,并保留相关证据。

避免高管以企业名义贷款而由企业承担责任。对企业直接负责的主管人员以单位名义对外质押贷款,将贷款占为己有,而企业避免不了承担还款责任。对企业来说,最有效的防范措施是完善法人治理结构以保证其有效运行。保证企业的营业执照、组织机构代码证、其他许可证、财产登记表、开户许可证、生产相关资质、主体的经营状态及财务报表等资料出借必须注明其用途,需加盖公章的,公章管理人员进行核实。

避免多米诺骨牌效应风险。在互保和联保的贷款中,担保企业中的一家企业出现资金紧张,在某个银行产生不良贷款,必然引起所有银行的关注。如果多家银行大量抽逃资金,势必导致资金链断裂,不仅对企业产生致命打击,对未抽退资金的银行也将造成巨额损失。建议企业充分认识互保及联保中的法律风险,慎重选择互保和联保贷款。此外,银行在中小企业申请贷款时处于优势地位,中小企业在申请贷款时,有时会被银行工作人员要求给银行的某个经营状况不良好的客户企业提供担保。企业切勿为了获得贷款提供此类担保,应明确予以拒绝。

3.关于委托贷款。委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由金融机构(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等发放的贷款。

避免委托借款中与银行的利益冲突的风险。企业将非流动资金委托银行贷款,而借款人另在银行有贷款,当借款人资不抵债时,贷款银行利用其信息和担保等优势主张优先收回银行自有资金发放的贷款。可能在处理银行贷款后,借款人已经没有任何偿还能力,导致委托人发放的贷款无法收回。关于这种利益冲突的风险,目前法律并没有相关规定,作为委托人,企业在决定委托银行发放贷款前,应调查借款人是否已与银行存在借贷关系。避免将款项出借给存在利益冲突的企业。非要发放该种借款时,应和贷款银行在委托贷款合同中进行明确约定,利益冲突出现时的告知义务、债务清偿义务、债务清偿的顺序或债务的分配比例。

避免委托人指示不清。企业在委托银行贷款中,过于信赖银行,对各种委托授权及指示没有详尽罗列,也没有进行必要限制。出现纠纷时,直接影响债权安全。建议企业在订立委托贷款合同时,一定要详细约定贷款的条件、用途,明确授权贷款的范围、对借款人基本情况审查的义务和及时按期向借款人催收借款的义务等都必须约定详尽。

避免通过委托贷款融资的成本过高。企业通过委托贷款融资的,应首先明确除利息以外的费用,并约定各方承担范围。尽量将融资成本控制在企业可接受的范围内。

避免发放纯信用贷款。企业经不起银行工作人员或借款人的诱导,或者为了获得更高的收益,委托银行发放没有任何担保的信用贷款,当借款人违约时,导致发放的借款无法收回。建议企业尽量避免向委托贷款人发放没有任何担保的纯信用贷款。

二、股权融资的法律风险防范

股权融资是指企业的股东愿意让出部分企业所有权,通过企

业增资的方式引进新的股东的融资方式,总股本同时增加。股权质押融资、股权交易增值融资、股权增资扩股融资和股权的私募融资,逐渐成为民营中小企业利用股权实现融资的有效方式。

1.关于股权转让。股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人,使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式。由股权转让引发的纠纷在公司诉讼中最为常见。

避免股权估值差异。不同的评估机构采用不同的评估方法,股权评估结果可能差异较大。建议企业在价值评估中根据评估对象的具体情况进行客观分析,在多种评估方法中选择一种最为合适的方法,同时参考使用其它方法,从多角度来评估目标企业的价值,以降低股权价值评估的失误风险。

避免泄密。融资企业在与投资人初步接触阶段,基本都已制作商业计划书交予投资人进行初步评审,其中商业秘密的披露要适当,否则当融资失败时,可能因为过度的披露而导致泄密。

避免股权变更不能。在股权转让中,股权出让方的主要义务是办理股权交割,交割的主要标志就是完成工商登记变更。如果由于出让方的原因而导致股权没有按照约定的期限进行交割,则出让方极有可能需赔偿投资方一大笔费用(包括评估、调查等费用及所发生的全部损失)。企业应对的策略是按照公司章程,确保各方股东对企业融资的支持,理清企业职责权限及相关义务,避免因自身原因导致股权变更不能。

2.关于私募股权融资。私募股权融资,也称私募股权投资,是指通过私募基金对非上市公司进行的权益性投资。在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制,即通过上市、并购或管理层回购等方式,出售持股获利。如今,私募股权融资逐渐成为中小民营企业融资的主流方式,是指一些非上市企业通过私募的方式采用的一种权益性融资方式。因其自身存在的一些弊端,导致潜在的法律风险。

避免融资目的不明。企业仅知道通过转让股权可以获得资金,但对股权私募融资了解甚少,可能因经营理念不同或引入竞争者或影响上市进程或被稀释股权等导致法律纠纷。建议企业应首先明确股权私募融资的目的,是为了单纯的融资、部分股权套现、引入战略伙伴,还是为了最终上市。私募股权的性质不同,所选择的投资者也不同。

三、民间融资的法律风险防范

民间融资是区别于向合法金融机构进行融资,通过支付相对较高的利息以获取货币资金的一种渠道、手段。部分民营中小企业,由于自身的规模较小以及信用问题等限制,使得他们能从正规金融机构获得的资金是很有限的。因此,他们不得不选择正规金融资金以外的融资渠道,民间融资在中小企业中应运而生。民间融资出现后,在缓解小微企业融资难方面发挥了重要作用,但是也存在融资机构良莠不齐,容易引发金融风险等问题。

1.关于企业间借款。谈及民间融资,这里需要特别说明的是,基于上下游、合作关系,或者经营上的需要,企业之间存在巨大的融资需求。为了规避企业间拆借无效的规定,多年来企业通过虚假交易、名义联营、企业高管以个人名义借贷等方式进行民间融资。也有大量的资金通过银行委托贷款的形式实现企业间借贷。基于此,最高人民法院于2015年8月6日发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》),其中第11条规定,法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在《合同法》第52条、《规定》第14条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。这就意味着,企业为了生产经营的需要而相互拆借资金从此有了司法保护。

避免关联企业间无偿借款时的法律风险。只要出现企业间借款不收利息的情况,税务机关就会探究其可能取得其他经济利益的渠道。企业将面临按照金融保险业补交营业税、企业所得税的风险。企业为避免上述风险,最好的办法就是证明自己借款理由的正当性,确属“无偿”。

避免将融资来的资金用来放贷。民营企业以向其他企业借贷或向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利或套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人时,企业可能面临借贷合同无效、涉及刑事犯罪等法律后果。企业间的借贷应以本企业闲置资金为限。

避免关联企业违规违法拆借。例如未经股东会或董事会同意,法定代表人利用职务之便将A企业资金借给B企业,B企业又属于其个人控股企业。如果最后无法归还,则存在涉嫌抽逃资金或职务侵占、挪用资金罪的刑事风险。建议企业间的拆借应严格按照公司章程进行,高管及经办人员切勿私下实施,各项会议决定及会议记录均应完整保存。

避免债务转化的借贷关系得不到司法确认。实践中,一些企业因经营往来频繁但怠于结算或因债务减免,将合同债务简单地以出具借条的形式予以确认。此种情况下,可能因无实际的借贷存在导致无法追索。建议企业对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认的,应保留双方的结算单、往来款项及函件的记录。

2.关于企业与股东间的借款。企业与股东间的借款包括企业向股东的借款和股东向企业提供的借款。这其中应注意,企业向股东的借款实际上属于民间借贷,一般情况下有效,但具有下列情形之一的,无效:企业以借贷名义向职工非法集资、企业以借贷名义非法向社会集资、企业以借贷名义向社会公众发放贷款,其他违反法律、行政法规的行为。

避免企业向股东借款后因怠于诉讼导致款项无法追回。《公司法》虽规定了公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款,但对于股东却没有规定,如果股东未在公司担任上述职务,则公司向股东提供借款,应予准许。股东获得企业借款后,迟迟不予归还,而大股东或实际控股股东掌控了公司,也不起诉诉请借款股东偿还债务,导致公司借款因超过诉讼时效而无法追回,公司或小股东利益受损。符合条件的小股东可以书面请求董事会(监事会)或者不设董事会的有限责任公司的执行董事(执行监事)向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,提起书面请求的小股东可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼,以保护公司利益。

避免股东向企业出借的款项变注册资本。如企业与股东融资协议约定,企业到期不归还的,借款转变为股东对企业的投资,由此导致的法律后果是,企业可能因此导致低价格增资,股东的股权被稀释。建议企业在向股东融资时签署正规的借款协议,避免加入逾期归还借款转变为增资的条款,股东在借款融资的股东会议中应对增资的条款持反对意见。确因融资需要妥协的,亦应约定按市场价或经对公司估值后折兑股权。

3.关于企业向员工集资。实践中,企业为了扩大再生产,动员职工及其家属集资,或在本单位吸收职工存款入股。无论哪种融资,都存在一些“灰色地带”,特别是债权式的内部集资直接面临“非法吸收公众存款”等非法集资法律风险。

避免非法集资。企业未依照法定程序经有关部门批准,以发行债券、投资收益或原始股的方式向员工筹集资金。此类行为的法律后果是企业因未符合手续等原因而被认为涉嫌非法集资,甚至被认定为非法吸收公众存款罪。建议企业在进行内部集资过程时,注意把握合法与非法的界限。借款对象必须严格控制在本企业内部职工范围内,不要扩大到职工的亲朋好友或其他关系人。借款只能用于发展生产和扩大经营活动,不要用于诸如向其他企业或个人转贷等。借款利息最好约定在一个合理的范围内,最好经相关部门审批(或备案)。

避免克扣员工工资集资。企业向员工借款融资,应与员工协商,不能仅与员工代表开会确定,确因公司资金周转困难的,可以采取延期发放工资的方式。

4.关于小额贷款公司借款。企业向小额贷款公司借款有三个优点:申请门槛低、放款速度快、借贷信息不会被纳入征信系统。同时,也有两个缺点:贷款费用高、贷款骗局多。

避免盲目向小额贷款公司借款。建议企业在向小额贷款公司借款时,多考察几家公司并进行比较,避免小额贷款公司要求贷款企业以收取保证金、手续费、利息等名目而提前交费的情况,亦应避免先扣利息(即融资企业实际收到的贷款数额比贷款机构实际发放的少,而小额贷款公司解释属于利息)的情形发生。

四、新三板融资的法律风险防范

2006年,中关村科技园区非上市股份公司进入代办转让系统进行股份报价转让,称为“新三板”。新三板的定位主要是为创新型、创业型、成长型中小微企业发展服务。由于这类企业普遍规模较小,尚未形成稳定的盈利模式,而交易市场对企业的准入条件较高,挂牌新三板有助于这些企业解决融资难题。

企业通过新三板融资的途径包括定向增发、银行信贷、中小企业私募债、优先股、资产证券化等。除此之外,新三板还为挂牌企业发行新的融资品种预留了制度空间,以丰富融资品种,拓宽挂牌企业融资渠道,满足多样化的融资需求。新三板可能带来巨大财富,但也可能让投资者及企业面临诸多风险,企业应注意防范。

避免挂牌失败。例如企业因收入真实性明显存疑、财务明显存在重大不规范,或需要特殊资质的行业或公司无法拿到资质,最终导致无法挂牌,企业可能因前期融资费用支出过大而陷入财务危机。防范的方法是,企业在确定进行新三板融资前,应了解当地的政策导向,如果地方政府助推企业进行新三板上市,应了解地方政府的补贴发放条件及数额。另外,企业在考虑新三板上市融资前,应对各中介机构进行比较,避免因中介机构被整顿影响自身上市挂牌。

避免融资效果达不到预期。企业虽然挂牌新三板,但是交易冷清,如部分企业挂牌一年多,但成交确寥寥无几,导致的后果是企业不能实现融资目的,不但无法获得资本支持,还因此支出不必要的成本。建议企业在确定进行新三板融资前,确定企业的定位,在融资路演推介中对报价进行合理评估,挂牌后进行必要的推广。

避免企业控制权的流失。上市后的民营企业,可能因股权的流动性大增,而丧失对企业的控制权。建议原股东可以:通过协议或者其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量;通过修改公司章程来增加外部竞争者的收购难度和时间成本,进而确保自身的实际控制权。


五、融资租赁的法律风险防范

融资租赁是指出租人根据承租人对租赁物件的特定要求和对供货人的选择,出资向供货人购买租赁物件,并租给承租人使用,承租人则分期向出租人支付租金,在租赁期内租赁物件的所有权属于出租人所有,承租人拥有租赁物件的使用权;租期届满,租金支付完毕并且承租人根据租赁合同的规定履行全部义务后,可以按照合同约定取得租赁物的所有权。融资租赁具有避免一次性巨额资本支出、低成本、租金收取方式较为灵活、设备选择自主性强等优势,但在选择融资租赁的过程中,也要注意防范以下法律风险:

避免签署空白合同。企业通过融资租赁进行融资融物时,出租人处于强势地位,通常使用出租人提供的空白合同文本,这些空白格式合同对出租人极其有利,对承租人极其苛刻,甚至还潜伏着许多陷阱。融资企业存在发生纠纷后被篡改合同的风险,因此应尽量避免。

避免因出租人违约而遭受损失。建议企业应约定租赁物到达并安装试用合格后融资租赁合同正式生效。约定租赁物不得设置抵押以及用租赁物进行其他不利于租赁的任何行为,并在合同中对出租人各种违约行为进行较重的惩罚。

避免租赁物质量瑕疵时权利无保障。出租人因不负担租赁物的瑕疵担保义务,一般不承担质量保证责任,为了规避风险,减少纠纷,融资企业可以考虑:签订合同时,尽量要求出卖人承诺向承租人承担质量责任;保留承租人依赖出租人的技能干预选择或直接确定工程机械的证据;发生质量问题时,书面向出卖人提出索赔,同时书面通知出租人需其协助的具体事项。

避免租赁物损毁灭失的风险。通常,承租人占有租赁物期间,租赁物损毁、灭失的风险由承租人承担。建议融资企业与出租人协商:①要求出租人对租赁物进行投保,减少企业对租赁物灭失的责任;②在租赁物损毁灭失情况下,补偿数额的范围以保护出租人对合同未履行部分的实际损失为限;③租赁物损毁灭失导致合同解除的,承租人不再负担全部租金的支付义务,而是结合租赁物的折旧情况给予出租人以相应的补偿款。

避免出租人因承租人欠付租金解除合同、收回设备时巨额的解约赔偿风险。承租人如果未按合同约定的期限和数额支付租金,符合合同约定的解除条件的,经出租人催告后,在合理期限内仍不支付的,承租人面临支付租金和逾期未交付违约金的风险,或者出租人解除合同的,收回设备后,还要支付出租人解约违约金。建议融资企业从以下几个方面应对:①提供依据说明,合同是出租人为反复使用而制定的格式合同,如提供该出租人的其他融资租赁合同,要求按照不利于出租人原则理解合同有关解约赔偿的约定;②尽量避免拖欠租金,即使欠付了,也尽量与出租人协商,避免被解除合同;③既然解除了合同,剩余租金就不应再支付了,对解约违约金太高的要求予以拒绝。

避免设备被回购风险。当承租人未按融资租赁合同的约定支付租金等违约情形发生时,设备回购条件成就,制造商、销售商应在收到出租人发出的回购通知后,无条件向出租人支付约定的价款,回购租赁物,出租人则向其转让租赁设备所有权。此时,承租企业面临租赁物被收回、支付租金和违约金的责任,且租赁物回购价格相对市场价格偏低,企业损失严重。建议融资企业在对方引入回购人时提出反制或限制条款:如要求自身拥有优先购买权,防止回购价格偏低;约定企业拥有某些特定条件下对回购的抗辩权。

关于民营企业如何防范融资的法律风险,在这里再系统赘述一下:

(一)融资前的工作:⑴制定完备的融资计划。首先,就融资规模而言,应当合理控制融资对象的数量和类型;其次,就贷款利率或融资回报率而言,企业应当依据实际经营状况和还款能力,选择合适的贷款利率或融资回报率,不要为了过分夸大企业经济实力而向贷款人许诺超出企业承受能力范围的高息作为融资回报,以防止其因无法承受高额利息而被套上还款的枷锁;⑵制定完备的风险防控方案。

(二)融资过程中的工作:⑴提供真实的信息与证明资料;⑵签订规范的借款协议并办理相关手续。

(三)融资成功后的工作:⑴将融资用途限定在企业生产经营方面;⑵有计划地合理使用贷款资金;⑶发生纠纷后积极稳妥地处理。

第四部分 民营企业物权保护方面的法律风险防范指引

    

物权是经济发展的基础,是交换的前提,是人生存发展的物质保障。同理,民营企业要生存发展,非常重要的一点,就是必须要重视保护它的物权。针对民营企业物权保护法律风险防范作以下提示:

1.企业通过改制、买卖、共有物的分割、投资等方式取得土地、房屋等不动产,法律规定应当办理登记的,应及时办理不动产物权登记,取得不动产权属证书。切勿为不正当目的而与他人达成不办理不动产转移登记的“内部协议”,这种协议既不受法律保护,也可能给企业带来很大的风险。

2.企业的动产权利凭证应当妥善保管。通过买卖、共有物的分割、融资租赁、投资等方式取得的动产,应当及时办理交付手续,实际占有动产。对于法律规定需要办理登记的船舶、航空器、机动车等特殊动产,应当及时办理变更登记,以避免发生权属争议的风险。

3.如果企业购买不动产或接受他人以不动产的投资,应当仔细审查不动产权属是否清晰、有无争议、不动产上是否存在担保物权等其他物权。可以要求不动产所有人协助企业到登记机关查询不动产的权属状况,对于交易金额较大的不动产,还可以委托律师就不动产权属是否清晰、是否涉诉、是否设立担保物权进行调查。受让权属不清、有争议或者设立有其他物上权利的不动产可能会让企业陷入纠纷,带来财产损失。

4.对于无规划行政部门、建设行政部门核准审批建造的房屋(除历史形成的合法建筑外),通常属于违法建筑。租赁或受让违法建筑,既可能面临该建筑物被拆除而无法获得补偿的风险,也要承担违法建筑因建筑质量安全、消防安全引发的人身伤亡、财产损失的巨大风险,企业务必慎重。

5.企业通过买卖、以物抵债等方式受让他人的土地使用权、房屋时,应审查是否为集体土地使用权,是否为在集体土地修建对外出售的房屋(俗称小产权房)。除法律另有规定外,企业与他人签署的有关受让集体土地使用权、买卖小产权房或以物抵债协议均无法得到法律保护。

6.如果企业以按揭方式购买商品房时,预告登记可以保障买受人将来取得物权,建议向登记机关申请预告登记。但应该清楚预告登记并不直接具有排他的物权效力,应在能够进行不动产登记之日起三个月内向登记机关办理所有权登记;否则,如他人在该房屋或其他不动产上设定了所有权或担保物权,企业将无法取得协议约定的不动产。

7.如果企业依法取得的探矿权、采矿权上有建设项目立项,可以要求建设企业委托具备资质的地质勘查单位,对建设项目是否对矿产资源构成压覆进行地质调查,并要求建设企业向省级国土部门评审中心对是否构成压覆进行评审;对构成压覆矿产资源的,企业作为矿业权人有权要求建设单位在压覆范围内赔偿相应的损失。

8.如果企业的业务需要对方提供抵押担保,建议在签署抵押合同时立即与客户到相关部门办理登记手续。仅有抵押合同而未办理抵押登记,将可能导致不享有抵押权或者抵押权不能对抗他人在抵押物上设定的权利。不必要的拖延和耽搁将可能使权利劣后于在这之前办理抵押登记手续的其他债权人。同时,请务必在主债权诉讼时效期间届满前行使抵押权,否则抵押权可能得不到人民法院的保护。

9.如果企业的业务需要对方提供质押担保的,建议在签署合同时立即与客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,法院将无法保护实现质押权的请求。如果客户以可以转让的股权或商标专用权、著作权中的财产权出质的,建议在签署合同时立即向证券登记机构或相应知识产权管理部门办理出质登记。

10.对于债务人到期未履行债务,如果企业是抵押权人、质权人、留置权人,可以到担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院通过实现担保物权特别程序,高效维护企业的合法利益。

第五部分 企业涉诉后的法律风险防范指引


一、在民事诉讼中的法律风险防范

民事诉讼是一个复杂的概念,涉及起诉、应诉、举证、代理、回避、诉讼时效、管辖等,在企业的各类诉讼中,与企业日常运营活动关系最为密切,导致企业承担不利诉讼后果风险最多的也是民事诉讼。

1.关于起诉与受理。民事诉讼中的起诉,是指公民、法人及其他民事主体在认为自己的民事权益受到侵害或者与其他民事主体发生争议时,向法院提出诉讼请求,要求获得法院的司法救济,依法作出裁判的行为。起诉必须符合以下条件:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。

受理是指人民法院对公民、法人或者其他组织的起诉进行审查后,对符合法律规定的起诉条件的案件决定立案审理,从而引起诉讼程序开始的诉讼行为。

在起诉和法院受理阶段,企业应注意防范以下风险:⑴避免起诉不符合法定条件。此种情况下的起诉,人民法院不会受理,即使受理也会驳回起诉。⑵避免诉讼请求不适当。此种情况下,可能无法获得法院的支持或因诉讼标的额而多付诉讼费用。⑶避免逾期变更诉讼请求。当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过人民法院许可的期限或者法定期限的,人民法院不予审理。⑷避免超诉讼时效。当事人在诉讼时效届满后提起诉讼的,如果其没有合理理由,其诉讼请求得不到支持。⑸避免诉讼主体不适格。在审判程序开始之后,法院发现当事人不适格的,会裁定驳回起诉。⑹避免逾期交纳诉讼费。当事人起诉,不按时预交诉讼费,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用未获批准,但仍不交纳诉讼费用的,法院将会裁定按自动撤回起诉处理;当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费,法院将不会审理。

2.关于应诉与答辩。企业接到了法院的应诉通知书,就说明已经涉诉,企业应该按照法律规定和法院的指示,积极应诉,同时运用法律武器来维护自己的合法权益。

合理的应诉活动包括以下几个方面:⑴签收法院送达的各种诉讼文书;⑵企业委托代理人代为诉讼;⑶提交答辩状;⑷收集、提交证据;⑸按时参加庭审;⑹裁判文书出来以后,如果不服,在指定的期限内上诉或申请再审。

答辩就是针对原告或者上诉人的诉讼(上诉)请求及其所依据的事实与理由进行反驳与辩解。答辩内容要尊重案件事实、要有鲜明的针对性、要紧扣争议的焦点、要科学地运用反驳和立论的方法。

在应诉与答辩阶段,企业应注意防范以下风险:⑴避免超期提出管辖权异议。提出管辖权异议的期限是自收到起诉状副本之日起十五日内,未按时提出的,人民法院不予处理。⑵避免超期提出反诉。被告提起反诉的,最好在举证期限届满前提出;超期提出,人民法院不予受理的,可以另行起诉。⑶证据的提供。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许的,可以适当延长举证期限。在延期的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。⑷申请延期审理。被告企业及其法定代表人有延期审理的理由,应当向法院提交申请。可以延期审理的情形包括:一是必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;二是当事人临时提出回避申请的;三是需要通知新的证人出庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验或者需要补充调查的;四是其他应当延期的情形。

3.关于诉讼保全。诉讼保全是指法院审理案件时,在作出判决前,为防止当事人转移、隐匿、变卖财产,依职权或依当事人申请对财产作出的保护措施,以保证将来判决生效后能得到顺利进行。具体措施一般包括查封、扣押、冻结。在诉讼保全阶段,企业应注意防范以下风险:⑴避免保全后不起诉。采取诉前财产保全后,未在法定期限内提起诉讼,或在保全后申请撤诉,被诉企业可能因此转移财产。企业如果确定不起诉,必须与债务人落实还款计划及有效的担保措施。在人民法院解除财产保全措施后,仍要继续加强对债务人财产的监控,防范债务人拖延时间,转移财产逃债,一旦出现不利情况,应立即起诉,并申请采取诉讼中的财产保全措施。⑵避免保全措施不当。针对不同的被保全财产,采取相应的财产保全措施。财产保全措施包括查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方式。债权人在申请财产保全措施时,应针对动产或不动产等具体财产的性质、属性等,采取相应的保全措施。⑶避免超标的查封。保全申请人申请保全财产数额较诉讼请求数额过多,可能不被受理或因此给被申请人造成不必要的损失,需承担赔偿责任。⑷避免续封不及时。原财产保全查封到期后,企业没有及时申请续查封,极易致使原查封财产流失。

4.关于庭审。开庭审理,是案件审判的中心环节。为了有效地准备或者进行诉讼,企业应当了解开庭审理的主要过程。开庭审理大致分成庭前准备、法庭调查、法庭辩论和评议、宣判等几个阶段。企业在参加庭审的过程中,要注意防范以下风险:⑴避免忽视申请司法人员回避权。在参加民事诉讼的过程中,如发现司法人员与案件或案件的当事人有某种特殊的关系,应及时申请相关人员回避。⑵避免证人不到庭作证。提供证人证言的,证人需亲自出庭作证,否则会导致证言效力降低,甚至不被法院采信的后果。⑶避免原告不到庭。原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,人民法院将按自动撤回起诉处理。⑷缺席审理。被告无正当理由未到庭或未经法庭许可中途退庭的,法院将缺席审理,缺席者丧失申辩和质证、发表自己意见的机会。

5.关于上诉。上诉是当事人的诉讼权利,这是我国审级制度决定的。当事人行使上诉权,依照法律规定必须具备以下条件:第一,提起上诉必须是享有上诉权或可依法行使上诉权的人;第二,提起上诉的对象必须是依法允许上诉的判决或裁定;第三,必须在法定期限内提起上诉;第四,必须递交上诉状。上述四个条件,需同时具备。企业决定提起上诉后,应注意以下事项:⑴上诉时间。对一审判决、裁定不服的,可在法定期间内向上一级法院提起上诉,逾期不上诉的,则一审判决、裁定发生法律效力,将承担丧失上诉权的风险。⑵撤回上诉。上诉人在上诉后因其他原因撤回上诉,法律后果一是一审人民法院的判决或裁定即发生法律效力;二是当事人丧失了对本案的上诉权。建议在撤回上诉前应考虑各种可能,确因双方协商一致的,可以要求法院出具调解书。

二、在商事仲裁中的法律风险防范

为了适应现代社会及时合理解决民事纠纷的需求,我国建立了多元化的民事纠纷解决机制,其中包括和解、调解、仲裁(本文所述仲裁仅指商事仲裁)及民事诉讼。

仲裁是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议,将纠纷提交非司法机构的第三者审理,第三者就纠纷居中评判是非,并作出对争议各方均有约束力的裁决的一种纠纷解决制度、方法或方式。仲裁的主要特点如下:首先,仲裁以当事人协议一致为前提。其次,仲裁非国家裁判行为,与法院对民事案件的裁判在性质上截然不同。同时,虽然国家承认仲裁裁决具有与法院判决同等效力,可以通过法院强制执行,但国家享有对仲裁的监督权。再次,仲裁的事项应当是当事人可以自由处分的部分民事权利和财产权利。最后,仲裁裁决一裁终局。

1.关于仲裁协议。仲裁协议是指双方当事人在自愿、协商、平等互利的基础上将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁裁决的书面文件,是申请仲裁的必备材料。

避免没有仲裁协议。合同中如没有列明通过仲裁程序解决纠纷,双方也没有另外达成仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

避免有仲裁约定但选择向法院起诉。当事人达成仲裁协议或有仲裁的条款,但在纠纷发生后,一方选择向人民法院起诉。此种情况下,存在法院不受理或受理后予以驳回起诉的风险。作为起诉一方的企业,如果存在仲裁约定,应谨慎选择向法院起诉,避免徒增费用和时间。作为被诉方,如不想通过法院解决纠纷,可以在首次开庭前提交仲裁协议,要求人民法院驳回起诉。在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院可以继续审理,会被推定为默示司法管辖。

避免因超出法律规定的仲裁范围而使仲裁协议无效。企业在确定通过仲裁解决纠纷前:应了解可以通过仲裁解决纠纷的范围;不能与无民事行为人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议;应书面约定仲裁,避免以口头方式订立仲裁协议;选择存在的仲裁机构,如仲裁机构不存在,仲裁协议无效;仲裁协议的裁决事项可确定,有的仲裁协议规定,合同执行过程中出现的问题双方应协商解决,协商不成的,可提交某仲裁机构仲裁,如对仲裁裁决不服的,可向人民法院起诉,这种协议因违背了仲裁终局性原则而无效。

避免仲裁协议瑕疵。仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确,或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或约定不明确,当事人对此约定瑕疵又达不成补充协议的,仲裁协议无效。

避免仲裁机构选择的随意性。仲裁委员会应由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖,双方确实有意通过仲裁解决纠纷的,可以选择双方都可信赖的第三地仲裁机构。

2.关于选择仲裁员。在仲裁制度中,根据当事人意思自治的基本原则,当事人享有选择仲裁员的权利,仲裁庭的组成人员由当事人双方在仲裁机构聘任的仲裁员名册中选定。企业在选择仲裁员时一般应遵循以下几个原则:⑴选择自己信任的仲裁员;⑵选择熟悉与纠纷相关的专业知识的仲裁员;⑶当事人尽量选择仲裁机构所在地或就近地区的仲裁员;⑷避免选择符合法定回避条件的仲裁员;⑸遵守仲裁员选定的期限。

3.关于一裁终局及救济途径。一裁终局,即裁决一旦作出,就发生法律效力,并且当事人对仲裁裁决不服是不可以就同一纠纷再向仲裁委员会申请复议或向法院起诉的,仲裁也没有二审、再审等程序。法律规定对仲裁的司法救济方式,主要表现在以下两个方面:一是不予执行,二是撤销仲裁。

三、在强制执行中的法律风险防范

诉讼有风险,执行亦有风险。作为企业,不能忽略在执行中存在的风险。

企业在强制执行中的法律风险包括:⑴企业作为申请执行人向法院申请强制执行已经生效的法律文书后,由于被执行人住址不明、没有履行能力或其他不宜强制执行的客观情况而被法院裁定中止执行或终结执行,因而存在不能实现自身权利的可能性;⑵企业作为被执行人,拒绝履行或不能履行有效的法律文书确定的应负义务,而被法院强制拍卖、变卖、划拨属于企业的资产,甚至被列入失信企业的“黑名单”,拒绝履行情节严重的,责任人还有可能存在被拘留等其他不利措施;⑶企业作为案外第三人,存在财产被错误执行或存在拒绝协助执行义务而导致的法律风险。

1.关于申请执行人。

申请执行条件。当事人向人民法院申请执行应当符合以下条件:据以申请执行的法律文书已经生效,生效法律文书具有给付内容且执行标的和被执行人明确;申请执行人是生效法律文书确定的权利人或继承人、权利承受人;生效法律文书确定的履行期已经届满,义务人仍未履行的;应当向有管辖权的人民法院提出申请;必须在法律规定的期限内提出申请。

申请执行的主体。申请执行的主体是法律文书确定的权利人。该权利人可能是审判程序中的原告,也可能是被告,还有可能是有独立请求权的第三人。

申请执行的期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第215条的规定,申请执行的期间为2年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

2.关于被申请执行人。

被执行人的权利与义务。作为被执行人,企业在案件执行期间有如下权利和义务:⑴被执行人应在收到人民法院执行通知书后,按指定的履行期限积极履行生效法律文书确定的义务;⑵被执行人应当向人民法院如实申报财产状况,如故意隐匿不报或申报不实,应予以罚款、拘留;⑶被执行人不得隐匿、转移、变卖、损毁已被查封、扣押的财产及证据材料,或者已被清点并责令保管的财产及证据材料,不得转移已被冻结的财产,不得擅自撕毁法院张贴的公告及封条,不得在法院查封、冻结的财产上再设定其他权利,否则将依法追究有关人员的责任;⑷对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人,经两次传票传唤,无正当理由拒不到场的,人民法院可以对其进行拘传;⑸在人民法院依法采取查封、扣押、搜查等措施的过程中,被执行人应配合法院执行,不得有妨害司法工作人员执行公务的行为;⑹人民法院采取强制执行措施后,如有其他法院或有关职能机构又要求查封财产的,被执行人应当主动出示法院民事裁定书、查封或扣押清单等查封手续;⑺在执行过程中,被执行人可以与申请执行人协商一致,签订执行和解协议;⑻被执行人不服人民法院据以执行的生效法律文书而提起申诉,或该案被审判监督程序已经提审或再审的,被执行人可向人民法院告知情况,但被执行人对生效法律文书申请再审不影响该法律文书的执行,在上级法院或本院作出中止执行裁定书之前,不得以此拒绝履行法定义务或对抗法院执行。

四、关于送达地址的特别提示

最高人民法院于2016年9月13日颁布的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条规定:“当事人在纠纷发生之前约定送达地址的,人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址”。根据上述规定,企业可以在签订合同时或事后达成的有关债权、债务结算清理条款中以及诉前达成的解决纠纷的协议中,约定发生诉讼后人民法院的送达地址,人民法院可以将该地址作为确认的诉讼文书送达地址。





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