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新建设工程司法解释(一):逐条解读(十四)

发布时间:2021-10-11     浏览次数:21

新建设工程司法解释(一):逐条解读(十四)

以下文章来源于迷思的忒弥斯 ,作者蒋保鹏

迷思的忒弥斯.

Nihil novi sub sol

新建设工程司法解释(一):

逐条解读(十四)

前言:民法典实施后,最高法院对现行的司法解释进行了全面清理,其中新建设工程司法解释(一)是在原建设工程施工合同解释、解释(二)及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删,对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发,对新建设工程司法解释(一)做逐条解读,以期对实践有所帮助。

 

发包人擅自使用

第十四条:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

 

未经竣工验收。

《建筑工程施工质量验收统一标准(GB50300-2013)》对“验收”做了明确定义,即:建设工程质量在施工单位自行检查合格的基础上,由工程质量验收责任方组织,工程建设相关单位参加,对检验批、分项、分部、单位工程及其隐蔽工程的质量进行抽样检验,对技术文件进行审核,并根据设计文件和相关标准以书面形式对工程质量是否达到合格作出确认。

《建筑工程施工质量验收统一标准》在第4部分中规定了对建筑工程质量验收的划分,即划分为检验批质量验收、分项工程质量验收、分部工程质量验收、单位工程质量验收。

(1)检验批质量验收。

检验批是指按相同生产条件或者按规定的方式汇总起来供抽样检验用的,由一定数量的样本组成的检验体。检验批是组成施工质量验收的基本单元。检验批是工程验收的最小单位,是分项工程、分部工程、单位工程质量验收的基础。检验批验收内容包括施工资料、主控项目(建筑工程中对安全、节能、环保和主要使用功能其决定性的检验项目)和一般项目检验(除主控项目之外的检验项目)。检验批判定合格与否的依据是主控项目和一般项目。

检验批质量验收前,施工单位应完成自检,对存在的问题自行整改处理,然后申请专业监理工程师组织验收。专业监理工程师组织施工单位项目专业质量检查员、专业工长等进行验收。

检验批的合格与否主要取决于对主控项目和一般项目的检验结果。其标准为:主控项目的质量经抽样检验均应合格;一般项目的质量经抽样检验合格,当采用计数抽样时,合格点率应符合有关专业验收规范的规定,且不得存在严重缺陷;具有完整的施工操作依据、质量验收记录。主控项目是对检验批的基本质量起决定性影响的检验项目,须从严要求,因此要求主控项目必须全部符合有关专业验收规范的规定,这意味着主控项目不允许有不符合要求的检验结果。对于一般项目,虽然允许存在一定数量的不合格点,但某些不合格点的指标与合格要求偏差较大或存在严重缺陷时,仍将影响使用功能或观感质量,对这些部位应进行维修处理。为了使检验批的质量满足安全和功能的基本要求,保证建筑工程质量,各专业验收规范对各检验批的主控项目、一般项目的合格质量均有明确的规定。

(2)分项工程质量验收。

分项工程是对分部工程的细分,是构成分部工程的基本项目,又称工程子目。它是可以通过较为简单的施工过程就可以生产出来并可用适当计量单位进行计算的建筑工程或者安装工程。一般是按照选用的施工方法、所使用的材料、结构构件规格等不同的因素划分施工的分项。例如,砖石工程中可以划分为砖基础、砖墙、砖柱、砌块墙、钢筋砖过梁等,土石方工程中可划分为挖土方、回填土、余土外运等分项工程。这种以适当的计量单位进行计量的工程实体数量,即为工程量;不同步距的分项工程单价,即为工程造价最基本的计价单位即单价。每一分项工程的费用,即为该分项工程的工程量乘以单价。

分项工程的验收在专业监理工程师组织下,可由施工单位项目技术负责人对所有检验批验收记录进行汇总,核查无误后报专业监理工程师审查,确认符合要求后,由施工单位项目专业技术负责人在分项工程质量验收记录中签字,然后由专业监理工程师签字通过验收。在分项工程验收中,如果对检验批验收结论有怀疑或异议时,应进行相应的现场检查核实。

分项工程的验收是以检验批为基础进行的,分项工程所包含的检验批应全覆盖。一般情况下,检验批和分项工程两者具有相同或相近的性质,只是批量的大小不同而已。分项工程质量合格的条件是构成分项工程的各检验批验收资料齐全完整,且各检验批均已验收合格。分项工程的划分依据各专业标准规范;需要注意的是建筑节能工程中分项工程的划分与专业规范有所区别。

分项工程可按照主要工种、材料、施工工艺、设备类别进行划分。分项工程质量验收合格应达到的条件是:所含检验批的质量均应验收合格;所含检验批的质量验收记录应完整。

(3)分部工程质量验收。

分部工程,是不能独立发挥功能或者效益,又不具备独立施工条件,但具有结算工程价款条件的工程。分部工程是单位工程的组成部分,通常,一个单位工程,可以按工程实体的各个部位划分为若干分部工程。如,房屋建筑单位工程,可按其部位划分为土石方工程、砖石工程、混凝土及钢筋混凝土工程、屋面工程、装饰工程等分部工程。

分部工程应由总监理工程师组织施工单位项目负责人和项目技术负责人等进行验收。在建筑工程所包含的十个分部工程中,参加验收的人员可有以下三种情况:第一,除地基基础、主体结构和建筑节能三个分部工程外,其他七个分部工程的验收组织相同,即由总监理工程师组织,施工单位项目负责人和项目技术负责人等参加。第二,由于地基与基础分部工程情况复杂,专业性强,且关系到整个工程的安全,为保证质量,严格把关,规定勘察、设计单位项目负责人应参加验收,并要求施工单位技术、质量部门负责人也应参加验收。第三,由于主体结构直接影响使用安全,建筑节能是基本国策,直接关系到国家资源战略、可持续发展等,故这两个分部工程,规定设计单位项目负责人应参加验收,并要求施工单位技术、质量部门负责人也应参加验收。

分部工程质量验收合格应符合下列规定:所含分项工程的质量均应验收合格;质量控制资料应完整;有关安全、节能、环境保护和主要使用功能的抽样检验结果应符合相应规定;观感质量应符合要求。观感质量是指通过观察和必要的测试所反映的工程外在质量和功能状态。

具体要求包括:第一,分部工程的验收是以所含各分项工程验收为基础进行的,所包含的分项工程全部经过验收,并且合格。组成分部工程的各分项工程已验收合格且相应的质量控制资料齐全、完整。第二,实体检验涉及安全、节能、环境保护和主要使用功能的地基与基础、主体结构和设备安装等分部工程应进行有关的见证检验或抽样检验。第三,观感质量检查,以观察、触摸或简单量测的方式进行观感质量验收,并结合验收人的主观判断,检查结果并不给出“合格”或“不合格”的结论,而是综合给出好、一般、差的质量评价结果。

(4)单位工程质量验收。

单位工程是指具备独立施工条件,但建成后不能独立生产或者产生效益的产品。对于规模较大的单位工程,可将其能形成独立使用功能的部分划分为一个子单位工程。单位工程和单项工程的区别在于,竣工后能否独立发挥功能或者效益。如果能,则为单项工程;如不能,则为单位工程。

单位工程中的分包工程完工后,分包单位应对所承包的工程项目进行自检,并应按本标准规定的程序进行验收。验收时,总包单位应派人参加。分包单位应将所分包工程的质量控制资料整理完整,并移交给总包单位。单位工程完工后,施工单位应组织有关人员进行自检。总监理工程师应组织各专业监理工程师对工程质量进行竣工预验收。存在施工质量问题时,应由施工单位整改。整改完毕后,由施工单位向建设单位提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。建设单位收到工程竣工报告后,应由建设单位项目负责人组织监理、施工、设计、勘察等单位项目负责人进行单位工程验收。

单位工程质量验收合格应符合下列规定:第一,所含分部工程的质量均应验收合格;第二,质量控制资料应完整;第三,所含分部工程中有关安全、节能、环境保护和主要使用功能的检验资料应完整;第四,主要使用功能的抽查结果应符合相关专业验收规范的规定;第五,观感质量应符合要求。

单位工程质量验收处于建设工程使用之前的最后一个阶段,是总验收。只有经过了单位工程质量验收才算进行了建设工程的竣工验收,也只有这一次验收合格才算建设工程竣工验收合格。所以所谓“未经竣工验收”,即指未经单位工程质量验收。

“竣工验收”也不同于“专项验收”,专项验收是指规划、公安消防、环保等行政部门对于建设工程中规划、消防、环保等事项进行的专门的验收。从相关法律法规的变化角度来看,在2013年12月2日《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》实施以前,《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》(建建[2000]142号)将专项验收列为竣工验收的前提条件。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》删去了这一规定;且根据《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款的表述也可以看出,专项验收仅仅是验收备案的条件,而且专项验收的认可文件是在工程竣工验收合格后才向有关部门备案的。也就是说,专项验收不再是竣工验收的前提条件,仅仅是验收合格后备案的前提条件。也就是说,在现行的规范体系下,“竣工验收”仅指建设单位组织的验收,行政主体并不参与,而仅作为备案的主体。所以,“未经竣工验收”也就仅指未经建设单位组织验收。

“未经竣工验收”仅从字面意思上可以拆解为两个概念,即“未竣工”与“竣工未验收”。我们认为“未经竣工验收”不包括“未竣工”的情形,仅指后一种情形即工程竣工但未完成验收。但实践中也存在工程未竣工但发包人擅自使用的情形。另,关于竣工验收所必须的竣工验收报告,北京市2021年7月23日印发了《北京市建设工程竣工验收报告(综合)示范文本》,可资借鉴

 

常见的竣工未验收的原因。

实践中,常见工程实际竣工,但未验收或者滞后验收的原因,主要有几项:

(1)项目负责人履行职责不到位。建设单位的项目负责人在工程投资规模大、工期紧张的情况下,其主要精力放在工程项目能否按期完工上,对项目完工后工程结算资料的收集、督促施工单位办理合同结算、及时审核工程量和工程价款等方面可能无法兼顾。另外,施工中还经常存在前期图纸不齐全、对应施工量无法确定,以及施工中产生的工程量变更、签证等事宜,也会对竣工验收的时效产生实际影响。

(2)合同约定不规范,导致计价失控。一是签订合同之时的漏洞,二是合同履行过程中的变更约定和实际发生的变更,如果没有规范、详细的资料,很容易造成竣工验收以及结算、决算之时的争议和扯皮。

(3)工程质量问题。施工单位在施工过程中,如果出现一些质量问题,容易产生争议,建设单位认为属于施工单位的责任,施工单位应承担修复义务并承担处以经济上的处罚;而施工单位可能认为是设计缺陷导致的技术问题,或者建设单位存在其他违约情形(例如甲供材的质量问题,甲方指定专业工程分包产生的问题等等),双方产生较大差异时,可能对竣工验收和结算、决算产生影响。

(4)其他原因。例如,工程使用单位为了减轻生产成本考核压力,希望推迟办理工程项目竣工结算和决算。会计制度规定,工程项目竣工投产后所发生的费用,一般不允许资本化,企业内部对项目竣工投产后所发生的整改费用来源也无明确规定,而大部分项目投产的初期整改费用比较大,项目单位承担大量的整改费用后,当期生产成本考核指标就难以完成。因此部分项目单位一方面将竣工验收日拖延到待工程投资全面达成产效后再办理;另一方面尽可能搭便车,将就项目与新项目交叉的部分往新项目挂靠或者直接增加申报未批新内容,表现为先施工、后补签合同。当实际发生的工程成本大于可增补的合同金额时,工程投资额超过预算,施工合同的签订往往会推迟,也会导致施工结算不能编制而延后。

 

擅自使用。

对“擅自使用”这一概念,应从两个角度理解,第一是该“擅自”是发包人对承包人的擅自,即未经承包人的同意,发包人实际使用了建设工程;第二是该“擅自”是针对相关法律法规的擅自。包括建筑法第六十一条,民法典第七百九十九条,建设工程质量管理条例第十六条,城市房地产管理法第二十六条以及城市房地产开发经营管理条例第十七条等,都规定了建设工程必须经验收合格后,才可交付使用,即把竣工验收作为了交付使用的前提条件。也就是说,相关法律法规规定建设工程必须经过竣工验收才能交付使用,而发包人在没有经竣工验收的情况下就使用了建设工程,就构成了对相关法律法规的“擅自”。我们认为,这两种情况都存在,而且都可能构成本条所称的“擅自”,盖因法律强制性规定是当事人不能以约定形式排除的,而且实践中各方签订的建设工程施工合同,大多也以法律、司法解释、行政法规和部门规章的内容作为合同文本的一部分。所以,这两种“擅自”其实没有必要区别,因为其内容往往是相同的,只不过“擅自”之后的责任基础不一样,前者的基础是合同,后者为法律或相关规范,则一种“擅自”构成违约,后一种“擅自”构成行政责任或者侵权。

关于何为“使用”,实践中有三种判断标准。第一种观点认为,只要发包方对建设工程一经控制即为“使用”,而无论控制的目的和控制后的处分如何。第二种观点认为,发包方控制工程后,还需对其进行实际的支配和运行,而不仅仅是单纯的占据,才能称得上“使用”。第三种观点认为,只有发包方按照建设工程建造的本意使用才构成“使用”,即按照建设工程的设计用途使用才算“使用”。

按,物权法和民法典均未对占有进行定义。理论上认为占有的要件有两项,即对物的控制和支配。所谓控制,是指物处于占有人的管理或者影响之下,其核心是排除他人对物的管理或者影响,是占有的消极方面的要件。所谓支配,是指占有人能对物加以利用,是占有的积极方面的要件。按前述的三种判断,其标准是逐渐提高的。

我们认为,按照第二种标准认定“擅自使用”为宜。因为实践中,发包人控制工程并排除其他主体(主要是承包人和施工方)对建筑工程的影响和支配,并不一定出于使用该标的物的目的,而是可能仅仅出于排除妨害的追求。例如承包人施工质量有问题且拒绝修复,发包人解除合同后要求承包人撤场并占有建筑物,其目的可能并非实际使用,而是另寻他人做修复和剩余工程的完工。此时就不应简单认定发包人“擅自使用”。所以第一种标准并不合适。如果采用第三种标准,则对承包人的举证义务过重。因为发包人实际占有标的物后,究竟是否按照建筑物的设计用途进行使用的,承包人往往是并不知道的。如果要求发包人必须按照建筑的设计用途进行使用,就会造成承包人难以举证,而导致无法追究发包人的责任的结果。而且如果要求必须以按照建筑物设计用途作为“擅自使用”的标准,则非常容易被发包人规避。综上,只要发包人实际占有房屋并进行了建筑物上的支配和运行,无论是什么形式的运行,都可符合“擅自使用”的标准。

实践中还有一种常见情况,即在竣工验收之前,发包人占有建筑物,但仅是控制和排除他人进入,并未实际运行使用,则是否构成本条所称的“擅自使用”?我们认为,对这个问题,还应回归立法本意,采用目的解释的方法。“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用”的表述,本身隐含着发包人的恶意,因为所谓“擅自”,据前所述,要么是违约,要么是违法,总之符合恶意的要件。所以考察这种情况下是否适用,应关注发包人占有和排除他人的行为,其出发点和目的如何,是否构成恶意。如果发包人对此有符合常理的解释,例如未竣工是承包人施工质量问题所致,且发包人占有建筑物的目的是为了修复而非使用,则发包人并无恶意,就无从适用本条。如果发包人占有建筑物但不实际使用的目的是奇货自居,希望在市场价格整体向上浮动到一定程度后再使用或者售租,则发包人存在恶意,虽然未实际使用,但也可以适用本条的规范。

 

非违约方的减损义务。

实际上,本条跟民法典第五百九十一条规定的守约方的减损义务,可能存在冲突,即当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。也就是说,如果未能竣工验收的原因是承包人的违约行为,那么发包人就有义务采取措施对损失的扩大的可能性进行防止,占有建筑物并使用,有可能构成这种措施的一种。但要注意的是,民法典第五百九十一条规定的要件是一方违约,另一方采取措施;具体到“擅自使用”的判断上,则应以承包人过错导致竣工验收滞后甚至条件不符合为前提。那么此时,发包人对建筑物的占有和使用,可能就不符合“擅自”的标准,故无法适用本条。

所以,我们可以得出结论,本条的适用,是以过错为前提的。这里的过错分两部分,第一部分是未能竣工验收的过错,即使因为发包人原因导致,还是承包人的过错,还是混合过错。第二部分是“擅自”使用的认定,如前所述,擅自的表述包含着发包人的主观恶意。从文义解释上,第一部分的过错,并不是本条规范的组成要件,也就是说,即使是因为承包人的过错导致未能竣工验收的,只要发包人“擅自”使用了建筑物,则也应触发本条所规定的法律后果即不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利。但第一部分未能竣工验收的过错,对于本条规范构成要件中的“擅自”是有意义的,即如果承包人的过错导致未能竣工验收的,有可能发包人占有或使用建筑物的行为就不构成“擅自”,进而不触发本条的法律后果。

 

地基基础工程和主体结构的合理使用寿命

建筑法第六十条第一款规定,建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构质量。无论建筑工程是否经过竣工验收,未经竣工验收的责任在哪一方,发包人是否擅自使用,只要工程在合理使用寿命内,地基基础工程和主体结构质量出现问题的,承包人仍然要承担责任,这是法律强制性规定承包人的工程质量保证义务。

建筑物的地基,是指支撑由基础传递的上部结构荷载的土体或者岩体,为了保证建筑工程的安全和正常使用,首先要求地基在荷载作用下不至于产生破坏,其次组成地基的地层因某些原因导致的变形不能过大,否则将会使得建筑物遭到破坏,无法满足使用要求。所以,建筑物的地基基础在建筑物整体构造中起到的作用是非常重要的。主体结构,是指建筑中由若干构件连接而成的,能承受作用的平面或者空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度和稳定性,用以承重建筑物上的各种荷载。建筑物主体结构可以由一种或者多种材料构成,是建筑物工程的重要组成部分。

建筑物的合理使用寿命,可以按照设计年限来认定,一般是建筑物的设计单位按照建筑物的地基基础和主体结构形式、施工方式和工艺等技术条件所确定的保证该建筑物的正常使用的最低年限。合理使用的寿命,可以参考《民用建筑设计通则》的规定,临时建筑的设计使用年限为5年,易于替换结构构件的建筑设计使用年限为25年,普通建筑和构筑物的设计使用年限是50年,纪念性建筑和特别重要的建筑设计使用年限为100年。注意的是,合理使用寿命与缺陷责任期、质量保修期都不一样。

来源:迷思的忒弥斯 蒋保鹏 





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